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制定采购文件负面清单是一种有益尝试

时间:2019年04月23日    

制定采购文件负面清单是一种有益尝试

 来源:中国政府采购报

■ 段艳华

负面属于属性词,是指坏的、消极的。负面清单,顾名思义,就是消极清单、否定列表,即为凡是列在清单上的内容就是禁止性的。为了政府采购健康发展,深化政府采购改革,作为监管制度的创新之一,采购文件负面清单应运而生。事实上,业界对采购文件负面清单还存有不同的观点,但笔者认为其对政府采购各方当事人还是起到了一定的积极作用。

追根溯源,清单出台有前提 

按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求和国务院决策部署,国务院于2015年发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》,就实行市场准入负面清单制度提出了意见。意见中指出,“负面清单制度,是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入。”

其实负面清单制度是政府依法管理的一种模式,具有明确政府职责边界、创新政府监管、推进监管制度化、规范化等方面的意义。

目前负面清单应用到许多行业和领域,2017年以来,湖北省政府采购中心、黑龙江省财政厅、武汉市财政局、山西省财政厅等财政部门相继出台采购文件负面清单,从资格条件、评审因素、技术需求方面列明了禁止性规定。负面清单作为政府采购法律法规的补充和细化,不仅是政府采购各方当事人的行为准则,更使得政府采购监管公正透明。

约法三章,清单内容有依据 

政府采购监管部门严格依据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)等法律法规制定采购文件负面清单,明确负面清单所列内容均系法律法规禁止条款,要求各政府采购当事人应遵照执行。

目前正在执行的负面清单主要从资格条件、评审内容和采购需求三个方面列出禁止性内容。比如,资格条件方面禁止内容有:设置企业法人,将事业法人、其他组织和自然人排除的,限定所有制形式(国有、独资、合资、合作等)组织形式,将供应商业绩设置为资格条件,将国务院已明令取消的资质证书、从业人员证书或国家行政机关非强制的资质、资格、认证、目录或将行业协会、商会颁发的企业资质证书、入围目录名单等作为资格条件等等;评审因素方面禁止内容包括,将资格条件作为评审因素,将注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为评审因素,将未在采购需求中列明的技术参数、产品功能、商务条件作为评审因素,评分标准未细化量化、未与评审因素指标相对应等等;采购需求方面禁止内容有,指定或变相指定特定的品牌、商标、商号、专利、版权、设计、型号、原产地以及供应商独有的技术规格,具有“知名”“一线”“国际”“著名”品牌等不明确的采购需求表述,要求提供指定某一检测机构、某一部门所属的检测机构、检测日期的检测报告(另有规定的除外),或要求出具权威机构的检验证书、证明文件等模糊表述,要求中标(成交)供应商安排考察或者组织无实质内容的调研、会议、培训等活动。

尚待完善,积极意义在“发酵” 

纵观各地的采购文件负面清单,其在内容表述和法律理解上还有不足之处,在实践应用中也还有待检验,但它的积极意义还是在一定程度上得到了认可。

一是促进财政监管部门执法统一公正。2017年以来财政部共发布了20个指导性案例,一方面弥补了现行政府采购法律规范的不足,另一方面解决了政府采购领域个别存在的“同错不同罚”问题。采购文件负面清单作为财政部门制定的禁止性规定,同样是对法律法规的细化和解释,不仅是对采购人和采购代理机构编制采购文件的约束,也是政府采购监管部门处理投诉时的依据,从目前已经公开发布执行的采购文件负面清单来看,禁止性内容类似,今后对各级政府采购监管部门对同类案件法律适用、处理尺度和处理结果的统一性上起到作用。

二是促进强化采购人主体责任。为了适应国家“放管服”的改革要求,推进政府采购工作由程序导向转为结果导向,实现政府采购“物有所值”的目标,给予采购人更多的自主权,不断强化采购人的主体责任变得越来越重要。其中,采购人主体责任最重要的体现之一就是编制采购需求。采购需求应当合规、明确、完整,采购需求应落实采购政策、不能设置不合理条款等。根据《实施条例》第二十条第(三)项规定,“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”,本条规定明确,采购人执行容易。但有时法律法规只提出原则性规定,比如《实施条例》第二十条第(二)项规定“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”,实践中,采购人有时很难把握,这时采购人可以依据采购文件负面清单的规定编制采购需求,比如负面清单规定,设定与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或与合同履行无关的实质性要求(如设定的交货期限明显不合理;设定苛刻售后服务要求、验收办法等)。再如,对货物非核心要素提出苛刻要求的情形包括,对非定制家具的拉手尺寸、外形等提出特定要求,限定产品的接口、开关等非核心功能、部件必须在特定位置,售后服务要求与采购项目无关或超出服务范围,售后服务要求明显不合理或指向特定对象。此时负面清单就起到了对法律法规具象化的作用。另外,采购文件负面清单作为采购人制定采购需求的依据之一,也是追究主体责任的依据。

三是促进提高采购代理机构专业化服务水平。编制采购文件的能力,是采购代理机构专业化水平的重要体现之一。实践中,经常出现采购人与采购代理机构对法律法规理解不一致的情况,尤其是在法律法规不明确、不清晰的情形下,如果采购代理机构专业性不强,遵从采购人的意见编制采购文件,结果导致质疑、甚至投诉时,财政监管部门是不会因采购代理机构曾经告诉过采购人,而不给其做出行政处罚的。采购文件负面清单的执行是对采购代理机构在编制资格条件和评审因素时提出的具体明确要求,比如国家取消的单位资质证书、从业人员证书不能作为资格条件和评审因素、业绩不得作为资格条件、不得要求供应商具有从业经验达到多少年以上的等等,这些也都是在实践中容易出现错误的地方。

四是促进政府采购标准化、规范化。采购文件负面清单旨在规范政府采购各方当事人行为,为供应商提供充分竞争的机会,维护政府采购公正透明的环境。采购文件负面清单是采购人和采购代理机构编制采购文件的依据,是财政部门监管的依据,是供应商维护权益的依据,有利推进了政府采购标准化、规范化进程。

在全面深化改革、全面依法治国的要求下,财政部门积极创新管理模式,制定政府采购文件负面清单,这是个很好的尝试。

(作者单位:中机国际招标有限公司)

 


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